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非法吸收公众存款案一审和二审之成功辩护

2019-09-12

江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏01刑终828号
抗诉机关(原公诉机关)南京市玄武区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姚天龙,男,1995年6月8日出生,南京盛弘投资管理有限公司业务员,住黑龙江省哈尔滨市阿城区。2017年7月9日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留,同年8月16日被逮捕,2019年1月8日被取保候审。
指定辩护人张萍,江苏金陵律师事务所律师。
原审被告人王丽丽,女,1982年2月6日出生,南京盛弘投资管理有限公司业务员,住黑龙江省哈尔滨市道外区。2017年8月4日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留,同年9月9日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人肖鸿飞,江苏学森律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人姚天龙、王丽丽犯非法吸收公众存款罪一案,于2018年9月30日作出(2018)苏0102刑初219号刑事判决,宣判后原公诉机关提出抗诉,南京市人民检察院认为部分抗诉正确,部分予以支持抗诉。被告人姚天龙不服一审判决,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年1月15日公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员王森出庭履行职务。上诉人姚天龙及其指定辩护人张萍,原审被告人王丽丽及其辩护人肖鸿飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控:2015年6月4日,南京盛弘投资管理有限公司(以下简称盛弘公司)在南京注册成立,营业场所为南京市玄武区珠江路67号4002室。该公司成立后,通过派送传单等方式,以高额利息为诱饵,面向不特定的社会群众吸收存款。被告人王丽丽、姚天龙均担任该公司的业务员,负责吸收客户投资款。被告人王丽丽向集资参与人华家骏、李某、鲁文才、孙惊亚、孙启妹、屠玲、王某甲、文爱玲、徐先蔷、张某、颜某等11人分别吸收存款人民币170.869万元(以下均为人民币)、21.9万元、10.5万元、21.9万元、8万元、21.9万元、7.8万元、7.65万元、9.12万元、21.85万元、400万元,吸收资金合计701.49万元;分别造成损失75.569万元、21.9万元、10.5万元、21.9万元、7.25万元、20.9万元、7.8万元、7.25万元、3.708万元、11.85万元、400万元,造成损失合计588.63万元。被告人姚天龙向史忠志等4名集资参与人吸收资金合计数额39.82万元,造成实际损失37.02万元;其中,史忠志实际投入本金及实际损失均为10.95万元。
原审法院认定:2015年6月4日,盛弘公司在南京注册成立,营业场所为南京市玄武区珠江路67号赛格广场4002室等地。盛弘公司成立后,在未经中国人民银行批准的情况下,通过派送传单等方式,以高额利息为诱饵,以汽车销售、景区实业等名义进行宣传,邀请客户上门投资,向不特定的社会群众吸收存款。
被告人王丽丽担任盛弘公司的业务员,于2015年9月至2016年6月间,向集资参与人华家骏、李某、鲁文才、孙惊亚、孙启妹、屠玲、王某甲、文爱玲、徐先蔷、张某、颜某等11人吸收存款,吸收存款的数额及造成的实际损失分别为300.114万元、279.241万元。其中,李某、鲁文才、屠玲、王某甲分别投资21.9万元、10.5万元、21.9万元、7.8万元,实际损失分别为21.9万元、10.5万元、20.9万元、7.8万元。
被告人姚天龙担任盛弘公司的业务员,于2015年12月至2016年6月间,向集资参与人史忠志、王玉书、周治翠、周治美等4人吸收存款,吸收存款的数额及造成的实际损失分别为37.12万元、33.495万元。其中,王玉书、周治翠、周治美分别投资6.84万元、14.73万元、7.3万元,实际损失分别为6.84万元、11.93万元、7.3万元。
2017年7月9日、8月4日,被告人姚天龙、王丽丽分别被公安机关抓获,归案后均如实供述犯罪事实。案件审理中,被告人王丽丽退出款项10万元。
上述事实,被告人王丽丽、姚天龙在庭审中不持异议,另有户籍资料、抓获经过、工商登记资料、投资明细表、银行卡交易明细、投资合同、收据等书证,证人吕某、任某、陈某、崔某、王某乙、余某的证言,集资参与人李某、鲁文才、屠玲、王某甲、徐先蔷、张某、史忠志、王玉书、周治翠、周治美等人的陈述,李某、王某甲、张某等人的辨认笔录,南京南审希地会计师事务所审计报告等证据证实。
关于华家骏的投资及实际损失数额。经查:
1.华家骏陈述,其自2015年11月至2016年5月间多次通过业务员王丽丽在盛弘公司投资,多笔投资到期后本息再次投资,实际投资数额合计66.144万元,实际损失合计57.533万元,具体情况为:2015年11月20日,实际付款1万元,期限一个半月,到期连本带息1.105万元;2015年11月20日,实际付款3.65万元,期限3个月,到期连本带息5万元;2015年12月26日,实际付款7.3万元,期限3个月,到期连本带息10万元;2016年1月4日,实际付款1.09万元,期限3个月,到期连本带息3万元;2016年1月23日,实际付款7.3万元,期限3个月,到期连本带息10万元;2016年1月25日,实际付款3.65万元,期限3个月,到期连本带息5万元;2016年2月2日,实际付款10.95万元,期限3个月,到期连本带息15万元;2016年2月16日,实际付款5.95万元,期限3个月,到期连本带息15万元;2016年2月17日,实际付款3.139万元,期限3个月,到期连本带息4.3万元;2016年2月24日,实际付款5.84万元,期限3个月,到期连本带息8万元;2016年3月24日,实际付款2.045万元,期限3个月,到期连本带息16.5万元;2016年4月21日,实际付款14.2万元,期限3个月,到期连本带息40万元;2016年5月23日,实际付款8万元,期限3个月,到期连本带息11万元。
2.付款凭证7份,证实华家骏分别于2015年11月20日、2016年2月2日、2016年2月16日、2016年2月24日、2016年4月18日向吕某(负责盛弘公司收款工作)汇款2.65万元、7.5万元、1.343万元、5.3243万元、11万元,分别于2015年12月26日、2016年2月16日、2016年2月17日、2016年3月24日对外汇款7.3万元、1.68万元、3.139万元、2.045万元。
3.华家骏与盛弘公司签订的合同、收据各3份,具体情况为:借款数额24.75万元,期限自2016年6月24日至2017年4月23日,相应收据载明收款数额为16.5万元;借款数额90万元,期限自2016年7月20日至2017年5月19日,相应收据载明收款数额为60万元;借款数额45.45万元,期限自2016年8月17日至2017年6月16日,相应收据载明收款数额为30.3万元。
4.盛弘公司的合同到期付款明细表(账簿)载明,王丽丽作为业务员吸收华家骏的投资情况如下:投资数额10万元,实际付款7.3万元,期限自2015年12月26日至2016年3月25日,兑付数额10万元;投资数额3万元,实际付款2.085万元,期限自2016年1月4日至2016年4月3日,兑付数额3万元;投资数额10万元,实际付款7.3万元,期限自2016年1月23日至同年4月23日,兑付数额10万元;投资数额5万元,实际付款3.65万元,期限自2016年1月25日至同年4月24日,兑付数额5万元;投资数额15万元,实际付款10.8万元,期限自2016年2月2日至同年5月1日,兑付数额15万元;投资数额15万元,实际付款10.95万元,期限自2016年2月16日至同年5月15日,兑付数额15万元;投资数额4.3万元,实际付款3.139万元,期限自2016年2月17日至同年5月16日,兑付数额4.3万元;投资数额8万元,实际付款5.83万元,期限自2016年2月24日至同年5月23日,兑付数额10万元;投资数额16.5万元,实际付款12.045万元,期限自2016年3月25日至同年6月24日,兑付数额16.5万元。
此外,合同到期付款明细表中,华家骏的下列投资未载明业务员姓名:投资数额5万元,实际付款3.95万元,期限自2015年10月26日至2016年1月25日,兑付数额5万元;投资数额40万元,实际付款29.2万元,期限自2016年4月21日至同年7月20日,兑付数额40万元;投资数额16万元,实际付款11.68万元,期限自2016年3月25日至同年6月24日,兑付数额16万元;投资数额19.3万元,实际付款14.089万元,期限自2016年5月15日至同年8月14日,未兑付;投资数额11万元,实际付款8万元,期限自2016年5月23日至同年8月22日,未兑付;投资数额24.75万元,实际付款16.5万元,期限自2016年6月24日至2017年4月23日,未兑付;投资数额90万元,实际付款60万元,期限自2016年7月20日至2017年5月19日,未兑付。
5.证人陈某证言称,其于2015年11月左右应聘盛弘公司的出纳,2016年4、5月份担任会计,盛弘公司依据合同到期付款明细表计算业务员的提成收入,2016年4月份之后的明细表系其制作,新的投资人投资会标注业务员的姓名,如投资人的投资是转单,则不再标注业务员的姓名,不清楚2016年4月份之前的情况。
6.南京南审希地会计师事务所审计报告的审计人员张亚莉陈述,审计报告认定存款人的投资本金及损失,采取存款人的陈述与合同、收据、银行单据、合同到期付款明细表等书证相印证的原则,具体的数额由直接投资数额及投资到期后转投数额累加得出,转投数额由前期投资数额及其利息组成。
原审法院审理认为,准确认定非法吸收存款的数额及造成的直接经济损失,不仅关系刑事制裁行为人以维护金融秩序,而且关涉对存款人合法权益的救济保护。非法吸收公众存款的数额,应以行为人实际吸收的资金全额计算,具体的数额应全面综合在案证据作出认定。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应作出有利于被告人的认定。存款人不仅是非法吸收存款活动的直接参与者,而且是直接利害关系人,认定非法吸收公众存款的数额及造成的直接经济损失,应当以存款人的陈述为基础,全面审查投资合同、资金收付凭证、会计账簿等证据。投资款项到期后再次投资的数额是否累加计入犯罪数额,应当结合到期后的本息是否交付投资人等情况具体确定。本案中,在案证据不能证明行为人在投资到期后向投资人交还了本金,投资本金一直在行为人控制之下,双方虽在投资到期后再次签订合同续投,但犯罪对象仍系投资人首次交付的本金,只是非法吸收资金持续时长发生变化,行为人实际没有吸取新的社会资金,并未对金融秩序造成新的侵害,故本案投资款项到期后本息再次投资的数额不应累加计入犯罪数额。公诉机关依据审计报告指控的犯罪数额,不仅存在投资款项到期后本息再次投资重复计算数额的问题,而且再次投资的数额中包含年息逾100%的高额利息、复利。即便在合法的民间借贷中,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定,出借人要求借款人支付超过年利率24%的利息的,人民法院不予支持;借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。非法吸收公众存款犯罪中,行为人对存款人的损失尚应承担退赔责任,本案如采信审计报告的有关数据,必然导致将非法的高额利息、复利合法化;实践中,非法吸收公众存款案件的爆发多系资不抵债,本案如将高额利息、复利计入犯罪数额,既不利于平等保护投资人的本金损失,也不利于引导投资人进行理性投资。此外,审计报告认定存款人的实际损失,超过存款人陈述的投资本金,不仅逻辑上难以自圆其说,而且不符合日常情理。综上,华家骏陈述的实际投资和损失数额,有合同、收据、盛弘公司的合同到期付款明细表、付款凭证等证据印证,被告人王丽丽亦不持异议,法院认定被告人王丽丽吸收华家骏的存款数额为66.144万元、造成的实际损失为57.533万元,审计报告的相应意见本院不予采纳。
关于被告人王丽丽吸收孙惊亚、孙启妹、文爱玲、徐先蔷的存款数额及造成的实际损失。孙惊亚陈述其实际投资、实际损失分别为16.5万元、16.45万元,孙启妹陈述其实际投资、实际损失分别为4.2万元、3.8万元,文爱玲陈述其实际投资、实际损失分别为4.2万元、3.8万元,徐先蔷陈述其实际投资、实际损失分别为4.12万元、3.708万元,均有合同、收据、盛弘公司的合同到期付款明细表等证据予以印证,被告人王丽丽亦不持异议,基于前述理由,上述数额认定为被告人王丽丽的犯罪数额,审计报告的相应意见不予采纳。
关于存款人张某的投资及损失数额。经查:1.张某陈述,其自2015年10月28日起陆续到盛弘公司投资,投资到期后的本息再次投资,投资本金共计26.5万元,实际损失26.45万元,业务员为王丽丽,具体情况为:2015年10月28日投资7.3万元,期限3个月,到期后本息10万元,该笔投资到期后追加了4.6万元再投资;2015年12月25日,投资14.6万元,期限3个月,到期后本息20万元。2.盛弘公司的合同到期付款明细表载明张某的投资情况如下:投资数额10万元,实际付款7.3万元,投资期限自2015年10月28日至2016年1月27日,兑付数额10万元,未标注业务员;投资数额20万元,实际付款14.6万元,投资期限自2015年12月25日至2016年3月24日,兑付数额20万元,业务员王丽丽;投资数额10万元,实际付款7.3万元,投资期限自2016年1月27日至2016年4月26日,兑付数额10万元,业务员王丽丽;投资数额20万元,实际付款14.6万元,投资期限自2016年3月24日至2016年6月23日,兑付数额20万元,未标注业务员;投资数额20万元,实际付款14.6万元,投资期限自2016年4月26日至2016年7月25日,未兑付,未标注业务员;投资数额30.8万元,实际付款20万元,投资期限自2016年6月23日至2016年12月22日,未兑付,未标注业务员。3.合同和收据各2份,具体情况为:借款数额20万元,期限自2016年4月26日至2016年7月25日,相应收据载明收款数额为14.6万元;借款数额30.8万元,期限自2016年6月23日至2016年12月22日,相应收据载明收款数额为20万元。结合本案投资交易的实际情况,合同、收据、盛弘公司的合同到期付款明细表等证据能够印证张某陈述的内容属实,张某的投资数额、实际损失应为26.5万元、26.45万元。公诉机关未变更指控事实,结合公诉机关指控的事实,原审法院分别以21.85万元、11.85万元计算被告人王丽丽吸收存款、造成损失的犯罪数额。
关于被告人王丽丽吸收颜某的投资及损失数额。经查,1.颜某在侦查阶段陈述,其在盛弘公司实际投资合计353万元,实际损失353万元,业务员均为王丽丽,具体情况为:第一次于2015年11月实际投资16万元,期限3个月,到期连本带息18万元;第二次于2016年3月实际投资105万元,期限3个月,到期连本带息150万元;第三次于2016年3月投资232万元,加上前两次投资到期资金合计400万元,期限3个月,到期连本带息572万元。2.合同和收据各1份,具体内容为:借款数额572万元,期限自2016年6月8日至2016年9月7日,相应收据载明收款数额为400万元。3.盛弘公司的合同到期付款明细表载明颜某的投资情况为:投资数额150万元,实际付款105万元,投资期限自2015年12月19日至2016年3月18日,兑付数额150万元,业务员王丽丽;投资数额572万元,实际付款400万元,投资期限自2016年6月8日至2016年9月7日,未兑付,未标注业务员。本案审理中,经向颜某核实,其陈述第一次投资16万元,第二次投资105万元,第三次投资232万元,第一次、第二次的投资合同系王丽丽经办,第三次的投资合同系王某乙经办,三次的业务员均为王丽丽。颜某的第一次投资16万元,被告人王丽丽不持异议,应当予以认定;颜某陈述第二次投资105万元的情况,盛弘公司的合同到期付款明细表能够直接印证其陈述的内容属实,合同、收据亦能够佐证该内容的真实性,应当予以认定;颜某的第三次投资232万元,其陈述合同经办人为王某乙,并无其他直接证据证明业务员为王丽丽,证人陈某虽称2016年4月份之后的明细表系其制作,如投资人后续转单投资则不再标注业务员姓名,但其亦称不清楚2016年4月份之前的情况,现有证据不足以证实第三笔投资业务员为王丽丽;综上,认定王丽丽吸收颜某的存款数额及造成的实际损失均为121万元,审计报告的相应意见不予采纳。
关于史忠志的投资及实际损失数额。史忠志陈述其实际投资、实际损失分别为8.25万元、7.425万元,合同、收据、盛弘公司的合同到期付款明细表等证据能够印证该内容属实。基于前述理由,认定被告人姚天龙吸收史忠志的存款数额、造成的实际损失分别为8.25万元、7.425万元,审计报告的相应意见不予采纳。
综上,被告人王丽丽吸收存款的数额及造成的实际损失分别为300.114万元、279.241万元,被告人姚天龙吸收存款的数额及造成的实际损失分别为37.12万元、33.495万元。
原审法院认为,被告人王丽丽、姚天龙非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,其行为均构成非法吸收公众存款罪。其中,被告人王丽丽非法吸收存款数额巨大。南京市玄武区人民检察院指控罪名成立,但对被告人王丽丽、姚天龙吸收公众存款以及造成实际损失的数额认定不当,予以纠正。被告人王丽丽、姚天龙归案后如实供述犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。据此,依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款,第六十七条第三款,第五十二条,第六十四条之规定,判决:一、被告人王丽丽犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币十二万元;被告人姚天龙犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三万元;二、被告人王丽丽退出的10万元按比例发还各集资参与人;责令被告人王丽丽、姚天龙继续退赔各集资参与人的经济损失。
上诉人姚天龙上诉理由:原审判决量刑过重。
南京市玄武区人民检察院抗诉认为:1.原审判决对被告人王丽丽、姚天龙犯罪数额计算原则有错误,对于重复投资的金额应当累计计算。2.被害人颜某的232万元投资金额,应当计入王丽丽的犯罪数额。
南京市人民检察院支持抗诉意见为:1.原审判决认定原审被告人王丽丽、姚天龙非法吸收资金的犯罪数额有误,未将二原审被告人吸收资金中转存部分计入犯罪数额。2.原审判决对颜某部分的数额认定并无不当,但原审判决部分犯罪事实没有查清,导致认定部分犯罪事实不准确。
王丽丽的辩护人辩护提出:1.现有司法解释并未明确规定直接转投金额应重复计算,也没有法律规定要从严打击非法集资犯罪。审计报告中实际损失数额大于集资参与人陈述的本金投入,不合理,原审判决不采纳审计报告并无不当。2.关于颜某的232万元是否应纳入原审被告人王丽丽的集资数额的问题,认可原审判决和南京市人民检察院的意见。
姚天龙的辩护人辩护提出:1.认可原审判决的计算方法,公诉机关在适用法律上不严谨。2.对于高额利息部分不应当予以保护,因此将高额利息纳入犯罪数额中不利于引导投资人进行理性的投资。
二审经审理查明,原审判决认定上诉人(原审被告人)姚天龙、原审被告人王丽丽犯非法吸收公众存款罪的事实清楚,证据确实、充分,本院对原审判决认定的事实和质证的证据予以确认。
二审审理期间,上诉人(原审被告人)姚天龙申请撤回上诉。
本院认为,上诉人(原审被告人)姚天龙、原审被告人王丽丽非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,其行为均构成非法吸收公众存款罪。其中,王丽丽非法吸收存款数额巨大。关于颜某投资的232万元是否应计入王丽丽犯罪数额的问题,经查,颜某虽然在侦查阶段陈述三次投资业务员均为王丽丽,但王丽丽对上述232万元始终予以否认,经原审法院在审理过程中向颜某核实,颜某明确表示,第三次投资合同系王某乙经办。故目前认定上述232万元系王丽丽吸收的证据不充分,原审判决予以扣减并无不当。关于本案吸收公众存款及造成损失数额的认定标准问题,抗诉、支抗机关认为到期转投的金额均应累计计算,应按照审计报告的数额来认定非法吸收的金额。本院经审查认为,本案审计报告在吸收人员范围、损失计算等方面与查明事实不符,原审法院对审计报告不予采信,并根据集资参与人陈述、自登表、合同、收据等证据重新审核非法吸收存款以及损失的金额,认定亦无不当。故抗诉、支抗机关的意见不‍‌‌‍‍‍‍‍‍‌‌‍‌‍‍‍‍‍能成立,本院不予采纳。上诉人姚天龙在二审审理期间,自愿撤回上诉,应予准许;原审判决认定事实清楚,证据‍‌‌‍‍‍‍‍‍‌‌‍‌‍‍‍‍‍确实,充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定,裁定如下:
一、准许上诉人(原审被告人)姚天龙撤回上诉。
二、驳回抗诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长  卞国栋
审判员  汪 波
审判员  邓 玲
二〇一九年五月二十八日
书记员  孟鑫鑫